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韩进华律师:预售商品房再转让问题法律分析

浏览(1578)次 2012-7-24 11:15:49

 韩进华律师注:韩律师经常接到电话咨询,预购人能否再行转让预售商品房?再行转让后会否发生相应的消极法律后果?有无预售商品房再行转让的法律法规规定?以下就商品房买卖中发生的预售商品房再行转让行为,综合法理、法律法规、上海地方政策和操作实务做一系统的阐释。

      预售商品房再转让,是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。预售人将预购的商品房再行转让的原因是多方面的,有的是想利用资金投入的优势投机进行炒房的动机,此正所谓“炒楼花”;有的是出于预购人主观的原因,终止购买已签下预购合同的商品期房。但不管是什么原因,究竟预购商品房的再行转让该种行为在法律上的地位如何呢?
      一、预售商品房合同能否再次转让的法理分析
      预售商品房转让行为本质上是一个合同行为,其在民法上的基本原理是债权的移转,即预售商品房的转让实际上是合同的权利与义务的转移。这种移转只变更预售合同的主体,预售合同的内容并不发生变化,而是由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务一并转让给第三人,使第三人与预售人之间设立新的法律关系。按照民法“私法自治”和“契约自由”的原则,凡法律不禁止的即可为之。那么像预售商品房转让合同行为,法律上是否有禁止性规定呢?
    《合同法》第79条规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:  (一)根据合同性质不得转让; 
  (二)按照当事人约定不得转让; 
  (三)按照法律规定不得转让。 
  第80条规定:债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。 
  债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。 
  第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。  可见,《合同法》对债权债务的转移并没有一概禁止,根据上述合同法的规定,预售商品房转让合同行为并不为法律所禁止,“法无禁止即自由”,从上述可看出,预售商品房再行转让并无法理上的障碍。
      二、预售商品房再转让的法律、法规、政策
      1、法律、法规、政策
      我国《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预售人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”但时至今日,国务院也没有做出一个明确的规定。
      2005年5月9日,国务院办公厅转发了建设部、发展改革委员会等七部委的《关于做好稳定住房价格工作的意见》(国办发〔2005〕26号)其中第七条:“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定,国务院决定,禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的,房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房,推行商品房预销售合同网上即时备案,防范私下交易行为”。明确禁止将购买的未竣工的预售商品房再行转让。
      各地的政策也不统一:有的城市准许再转让,有的城市禁止,有的城市未作规定。上海做了规定其地方政策演进经历了一个从宽松到收紧的过程:
      1997年4月 上海市政府发布的《上海市房地产转让办法》,明确期房可以转让 并可以向房地产登记机构办理登记备案;
      2002年10月 上海市人大常委会通过《上海市房地产登记条例》进一步明确了房屋尚未建成预购的商品房发生转让的 当事人可以向房地产登记机构办理预告登记;
      2004年4月14日上海市人大常委会第十一次会议表决通过了修改《上海市房地产登记条例》的决定,对“不符合市人民政府有关规定进行预购商品房转让的不予办理预购商品房转让的预告登记”。
      2004年4月20日,上海市政府根据市人大常委会决定的精神,制定了《关于预售商品房转让问题的决定》,对期房转让进行了明确:自2004年4月26日起,预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产产权证后进行转让并按规定办理房地产转移登记。
      2、简单分析
      其一:
      应明确法律无预售商品房再转让禁止性规定;
      其二:上述七部委《意见》是否有法律上禁止预售商品房再转让的效力?笔者认为,答案是否定的。理由是:国务院未就房地产管理法的授权对预售商品房禁止转让做出规定;根据《立法法》的规定,七部委《意见》不是法律和行政法规,其只能是规范性的文件;同时该意见是与《合同法》相冲突的。合同法司法解释一第四条也规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。所以,预售商品房转让合同行为不是合同法第79规定的“按照法律规定不得转让”的行为。转让行为与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的,应当取得另一方的同意”的规定也相不违背。
      实际上,根据上述规范性文件的内在意旨,其实际上禁止的是投机性的炒房行为。不能一刀切地理解为法律上全面禁止预售商品房再转让。
      其三:根据上海的最新政策,预购的期房,在没有取得产权证之前转让是不能进行产权变更的,物权保护受到影响。但是这并不意味着此种行为的禁止。
     三、预售商品房再转让时律师提醒
      预购人转让期房的,须签订转让合同。
      如果仅仅是债权让与——预购人与第三人或第三人与开发商应以合同形式明确合同主体的变更,应由承购人与第三人签订债权让与合同并通知开发商;(通知生效法律依据:《合同法》第80条——债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。)
      如果是既有债权让与又有债务承担的,可由承购人与第三人签订债权让与合同,再由第三人与开发商签订债务承担合同。其中的债务承担合同也可以在第三人与承购人之间签订,但须经开发商同意方为生效。(同意生效法律依据:《合同法》第84条——债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。)
      总之,预售商品房的再转让目前中国法律上是不禁止的,要将之与行政权力对炒房的政策调控禁止分开理解。我们在处理重大财产流转事项时,要相信法律,但有时更要相信政策,法律生活现状就是这样。

 

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